1. Definiciones previas
La definición de factoring no es del todo pacífica a nivel de los especialistas. Sin embargo, y excusándonos por la arbitrariedad en la selección de algunas definiciones, nos permitimos compartir las siguientes:
a) Se trata de un contrato que establece la prestación de una serie de servicios por parte de una entidad financiera (factor) a un determinado sujeto (cliente o también denominado, factorado) proveyéndole de financiación la cual se logra mediante la compra de la cartera de créditos que posea el factorado y que por lo general provienen de sus ventas, además de proveer de otros servicios complementarios.
b) Se define al contrato de factoring como el contrato en virtud una de las partes, denominada factor, adquiere la totalidad, o una porción, o una categoría de créditos (léase en términos simples, cuentas por cobrar) que mantiene la otra parte, denominada factorado o cliente, con sus deudores (estos deudores, vienen a ser los usuarios o compradores del factorado). El factor pues, se encarga de adelantar el importe de dichos créditos (según acuerdo de las partes, siendo que dicho adelanto es por un importe menor al crédito mantenido por el factorado).
Asimismo, el factor se encarga del cobro de los citados créditos y, de ser el caso, previo pacto entre las partes, asumirá (el factor) la posible insolvencia de los deudores (esto es, de los clientes del factorado). En este contrato, el factorado cede al factor (entidad financiera por lo general) los créditos de plazo no vencido que tiene frente a sus clientes o proveedores. Estos créditos resultan de operaciones habituales efectuadas por el factorado, pendientes de vencimiento. El factor, de esta manera, sobre la base de adquisición de los créditos del factorado, adelanta los importes respectivos, sea en forma inmediata o al vencimiento de los créditos. A su vez, puede convenirse que el factor asuma los riesgos de la cobranza o no (más adelante se abordará este tema al clasificar al factoring en uno “con recurso” o “sin recurso”)
c) El destacado tratadista Juan Farina define al contrato de factoring como un contrato financiero que se celebra entre una entidad financiera (sociedad factoring) y una empresa (factoreada) por lo cual la primera se obliga a adquirir todos los créditos que se originen a favor de la segunda en virtud de su actividad comercial, durante un determinado plazo. La sociedad de factoring puede asumir, si así lo pacta, el riesgo inherente a tales cobranzas, en cuyo caso percibirá sobre el monto total de los créditos cedidos una comisión en función del riesgo asumido.
2. Naturaleza Jurídica
Se puede decir que es un contrato de financiamiento en el cual concurren diferentes elementos que le otorgan ciertos matices, que muestran su particularidad respecto a otro tipo de contratos, como son: la cesión de créditos, un servicio de asesoría, el cobro de comisiones, como elementos principales. Por ello, el maestro Carlos Villegas, citado por Hundskopf, menciona lo siguiente: “el factoring es un contrato autónomo, distinto, que no debe ser asimilado a otros contratos tradicionales, no constituye una simple cesión de créditos, ya que, a la cesión de documentos va aparejada a otros servicios que el factor se compromete a prestar al cliente. Se distingue también del descuento, en
razón de que el Factoring produce una asunción del riesgo de la cobranza por parte del factor, ya que ha tenido la oportunidad de evaluar y seleccionar los créditos, no pudiendo repetir contra el cliente, a diferencia del descuento de letras en la que, de producirse una falta de pago, se le debita su importe en la cuenta corriente del descontante del documento”. Al respecto Farina no difiere mucho de Villegas al referirse a la naturaleza del contrato: “...Si bien aparece como una derivación de la cesión de crédito, también es cierto que sus finalidades exceden a las de dicho contrato, otorgándole características propias”.
2.1. ¿Es el factoring un contrato preparatorio?
Otro punto importante respecto a su naturaleza jurídica es lo referido a si dicho contrato resulta ser un contrato preparatorio o definitivo. Respecto a la primera posición se manifiesta que dicho contrato es un acuerdo preliminar al mencionar dos momentos: uno de oferta de un crédito al factor y el segundo será cuando se acepte el contrato, iniciándose la transferencia de créditos. La segunda posición, la cual es la más aceptada, indica que la formación del contrato de factoring implica una cesión de todos los créditos presentes y a futuro si lo pactaran. Al respecto el Dr.
Arias Schreiber manifiesta lo siguiente: “...contemplando todos los elementos presentes en el factoring –que no se limitan a la cesión de créditos sino que abarcan servicios de diversa índole– no hay nada que se oponga a considerarlo como un contrato definitivo cuya ejecución se verifica a lo largo del tiempo. A pesar de ello, coincidimos con García Cruces cuando sostiene que no obstante el carácter definitivo del factoring, no puede olvidarse que, en ocasiones, se configura el contrato de factoring no con carácter definitivo y traslativo, sino, por las razones que sean, como un contrato cuadro respecto a los posteriores negocios de cesión”.
3. Características del Contrato
Al ser un contrato muy empleado tiene rasgos característicos que Ulises Montoya los enumera como: “la adquisición en firme y con carácter irreversible de los créditos derivados del giro industrial, comercial o de servicios de la empresa cliente; la asunción de los riesgos de insolvencia de todos y cada uno de los deudores transmitidos; la prestación simultánea de servicios administrativos complementarios; la fijación del precio de la financiación en función de las tasas de interés vigentes en el mercado financiero y del plazo previsto para el pago de las facturas transferidas”. Sus particularidades también las podemos apreciar viendo cada uno de sus elementos:
3.1. Las partes: Los sujetos que actúan en este tipo de contratos de manera “directa” son: el cliente (factorado) y el factor; mientras que, de manera “indirecta”, podríamos decir que se involucra al deudor del cliente:
– El cliente: quien será el transferente de los créditos a favor del factor, que puede ser cualquier persona que necesita un financiamiento, a cambio de dicha acción el cliente recibirá el servicio de liquidación de su cartera.
– El factor: será una empresa de factoring o entidad bancaria debidamente autorizada por la SBS, que será la que asuma los créditos, previamente aprobados y quien además le brindará el servicio especializado de acuerdo a lo pactado.
– Los deudores del cliente: Son los deudores de los créditos materia de la cesión, quienes no intervienen en el contrato, pero que se ven involucrados en la relación como sujetos afectados, además que el mismo Reglamento
de factoring señala la obligación de ponerlos en conocimiento de la cesión realizada.
3.2. El objeto de la prestación: En principio lo que recibe el factor por la celebración del contrato son facturas: facturas conformadas y títulos valores representativos de deuda, así definidos por las leyes y reglamentos de la materia. El factor se hará cargo de dichos documentos y deberá procurar su cobro a fin de cubrir y obtener las ganancias del desembolso realizado a favor del cliente.
El cliente en cambio no sólo recibirá el dinero producto del desembolso que realice el factor a cambio de la cesión de los créditos a su favor, sino también recibirá servicios de asesoría enfocados al tratamiento de su área de cobranzas y de análisis de créditos, que inclusive puede llegar al caso de asumir riesgos por los créditos que sean aceptados por su asesoría como un seguro de deudas. Lógicamente el factor por brindar dicho servicio
cobrará una comisión extra sobre los desembolsos que se efectué por el adelanto
que se otorga al cliente por sus créditos.
3.3. Plazo: Es un elemento esencial de cualquier contrato, dicho elemento no se encuentra regulado por las normas relativas a los contratos de factoring, por tanto los límites respecto al plazo serán determinados por la voluntad de las partes. Ghersi señala, la necesidad de imponer
límites al contrato «en primer lugar, el evitar que las entidades financieras (factores) asuman compromisos sin límites, con los consiguientes perjuicios que ello pueda ocasionar; y en segundo lugar, la mutua conveniencia de poder liberarse las partes de un contrato que no respondió a los fines perseguidos”.
3.4. Servicios prestados por el factor: Debido a su naturaleza el factoring puede ser entendido no sólo como un simple contrato de financiación sino que además debe ser visto como un contrato que busca la eficiencia y la mejora de la operatividad de la compañía delegando funciones o buscando asesoría en el manejo de sus cobranzas. Los servicios que puede ofrecer el factor se pueden agrupar de la siguiente manera:
• Servicios de gestión: Son los servicios referidos al control y la contabilidad de los créditos por cobrar, a los cuales se les puede agregar los servicios de recuperación de deudas y atención de los reclamos. La importancia de este servicio se produce por varias razones como menciona García Cruces Gonzáles: “En primer lugar, porque supone un ahorro de costos, ya que se transforman costos fijos en variables. También por la calidad del servicio mismo, ya que ésta es siempre mayor por el rigor de la información con que actúa el factor. En último lugar, también es razón importante para afirmar la conveniencia de este servicio, el hecho de su incidencia contable. Las cuentas de clientes se sustituyen por las del factor que funciona como cuentas corrientes a semejanza de una cuenta bancaria en las operaciones factorizadas o sujetas a garantía, manteniéndose la terminología contable tradicional para las restantes”.
• Servicios de garantía: Esta enfocado al riesgo de los créditos, que asume el factor como responsable de las consecuencias patrimoniales negativas derivadas de una posible insolvencia, lo que pasaría a ser un seguro de los cobros. Las ventajas que menciona respecto a este servicio, según García Cruces serían: “En primer lugar, implica una importante reducción del nivel de riesgo asumido, ya que, en caso de realizarse el daño, esto es, el impago por la insolvencia del deudor, las consecuencias patrimoniales de tal situación no recaerán sobre el cliente y logrará una certeza en el cobro que repercutirá beneficiosamente en el flujo financiero de su empresa”. A su vez menciona también que resultará beneficioso al factor, el reunir información respecto a la solvencia de terceros potenciales clientes.
• Servicios financieros: Como señala García Cruces, es una de las principales causas por las que el contrato de factoring se ha desarrollado en los últimos años. Dichos servicios se podrán dar en las siguientes formas: “En primer lugar, el factor puede movilizar el crédito cuando surja a la existencia, en cuyo caso el cálculo de intereses se hará en referencia a una fecha determinada con anterioridad y que responderá como fecha de vencimiento medio (maturity date). Pero, también el factor puede no realizar una financiación automática y sujetar la movilización, como es usual, al pacto de cuenta corriente presente en todos los contratos de factoring, de tal manera que el cálculo del interés se hará en función del maturity date, o bien, de la fecha en que pagará el
deudor del crédito cedido”. A pesar de ello, el servicio financiero tendrá un carácter optativo, respecto a los demás servicios que se brindan. A continuación mostramos un gráfico esquemático de la operación de factoring.
4. Clasificación del Factoring
Dentro de la diversa clasificación del factoring recogemos la más relevante, a saber:
4.1. Factoring sin responsabilidad o sin recurso Bajo esta modalidad el factor adquiere las facturas o instrumentos de crédito, entendiéndose de allí en adelante que la relación jurídica se establece entre el factor y el deudor, asumiendo el Factor el riesgo del pago. Así las cosas, el Factor asume el riesgo crediticio del deudor.
4.2. Factoring con responsabilidad o con recurso Bajo esta modalidad el factorado asume la responsabilidad del eventual incumplimiento del deudor, frente al factor. Así las cosas, bajo este escenario, el Factor no asume el riesgo crediticio del deudor, toda vez que aquél se puede dirigir contra el factorado. Cabe señalar que, en rigor, no se advierte transferencia de propiedad de los instrumentos de crédito (a guisa de ejemplo, facturas), por lo que en esencia nos encontramos frente a una operación de descuento, tal como lo denomina nuestra legislación
