Ley del Factoring o Financiamiento través de Factura Comercial

I. ¿Cuál es la definición del factoring?

El factoring es una operación contractual por el cual una entidad financiera autorizada, adelanta fondos a sus clientes, quienes le entregan títulos de crédito o facturas comerciales impagas o por vencer, para que sean cobradas a sus deudores por la referida entidad financiera. Es pues un mecanismo de financiamiento de las empresas, quienes reciben de manera adelantada el dinero que percibirían al vencimiento de los títulos de crédito o facturas (así como otros servicios bancarios), deduciendo la respectiva comisión o retribución cobrada por el banco, denominado factor.
Dentro de los elementos tipificantes con que cuenta esta figura jurídica, Oswaldo Hundskopf nos señala que son los siguientes:

a) La adquisición por el factor de créditos por cobrar, que lo convierte en consecuencia de un sistema o técnica de financiamiento.
b) La asunción de los riesgos de insolvencia de todos y cada uno de los deudores de los créditos cedidos previa selección por parte del factor.
c) La prestación por parte del factor de servicios complementarios de carácter administrativo, contable o comercial.
Para Max Arias Schreiber, el factoring es un contrato financiero y de colaboración complejo, pues en él concurren tanto un arrendamiento de servicios como una comisión de cobro, una asunción de créditos y una asunción pro nuptio, el cual reporta para el cliente las siguientes ventajas:

a) La posibilidad de conceder crédito en sus operaciones comerciales, aumentando el nivel de las mismas.
La Ley del Factoring o del Financiamiento a través
de la Factura Comercial
b) La mayor liquidez que supone el anticipo de fondos que el factor puede efectuar con cargo a los créditos que el cliente le han cedido.
c) El traslado de los costos que supone el mantener una estructura para el otorgamiento de créditos y su cobranza (personal especializado, análisis de los riesgos, etc.).
d) El traslado, asimismo, de los riesgos derivados de la concesión de los créditos ante posibles moras o incumplimientos.

Refiriéndose a los servicios que presta la entidad bancaria por el factoring, Joaquín Garrigues señala que tales servicios comprende: “a) Gestión y cobro de los créditos cedidos por el empresario y aceptados en cada caso por la sociedad de facturación, la cual asume en condiciones previstas en el contrato, el riesgo de la insolvencia de los deudores del empresario. La sociedad paga a su cliente empresario el importe de sus facturas y se encarga de cobrarlas a los deudores. b) Servicios complementarios de la investigación de la clientela, informes comerciales, contabilidad de ventas, etc.”

II. Regulación en el ámbito normativo

La Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, Ley N° 26702 (09.12.96) dispensa la regulación del factoring en sus artículos 221° inciso 10 y 282° inciso 8, pero donde mayor desarrollo normativo ha merecido esta figura legal es en la Resolución SBS N° 1021-98 (03.10.98). Reglamento de Factoring, Descuento y Empresas de Factoring, emtida por la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP.
En el artículo 1° del citado Reglamento, se define al factoring de la siguiente forma:

“El factoring es la operación mediante la cual el Factor adquiere, a título oneroso, de una persona natural o jurídica, denominada Cliente, instrumentos de contenido crediticio, prestando en algunos casos servicios adicionales a cambio de una retribución. El Factor asume por el riesgo crediticio de los deudores de los instrumentos adquiridos, en adelante Deudores”.
De la definición normativa se desprende que una de las características del factoring en el país, es que es una transferencia de instrumentos financieros “sin recurso”, es decir, que el banco factor asume el riesgo del pago de los créditos representados en dichos instrumentos no teniendo acción legal contra su cliente, a diferencia de la gira del Descuento Bancario, en donde la transferencia es “con recurso”, esto es, que ante el riesgo del cobro de los créditos cedidos no se quedan en el banco sino que se extiende también al cliente cedente.
Por otra parte, se dictó el Decreto de Urgencia N° 049-2010 (22.06.2010) denominado Medidas Extraordinarias para la Promoción del Financiamiento de Mype, por el cual permite que las facturas por cobrar a plazos mayores a 30 días que hayan sido emitidas por las Mypes con la finalidad de poder realizar factoring a través de fondos del Estado, permitiendo incluso el “factoring electrónico”. El vencimiento de este Decreto de Urgencia será el 22 de junio del 2011.

III. Intrumentos financieros que pueden ser objeto de factoring

Conforme al artículo 2° del Reglamento de Factoring, Descuento y Empresas de Factoring, los instrumentos que pueden darse en operaciones de factoring, son aquellas de contenido crediticio de libre disposición del cliente, pudiendo ser facturas, facturas conformadas y títulos valores representativos de deuda (letras de cambio, pagaré, etc.).
Se debe precisar que las operaciones de factoring no podrán realizarse con instrumentos vencidos u originados en operaciones de financiamiento con empresas del sistema financiero.

Igualmente la transferencia de la factura, factura conformada o título valor, se realiza a título de propiedad a favor del banco factor, razón por la cual éste asume los riesgos propios de su dominio. Una transferencia de estos instrumentos, distinta a la propiedad (como puede ser en garantía, por ejemplo), no es admisible dentro de una operación de factoring.

IV. La Nueva Ley del Factoring que crea la “Factura Negociable”

Siempre en la misma línea de entender que el factoring es una operación contractual que reporta beneficios financieros a las empresas, principalmente a las Mype, es que se dicta la Ley N° 29623 (07.12.2010), Ley que Promueve el Financiamiento a través de la Factura Comercial, la cual aporta nuevos elementos para las operaciones de factoring, pero principalmente crea y regula la denominada “FACTURA NEGOCIABLE” que no es más que una copia adicional de los comprobantes de pagos como la factura o el recibo por honorarios, para efectos de poder hacerlo circular como instrumentos financieros representativos de créditos y darte un mérito ejecutivo en la cobranza judicial, de ser el caso.
Examinemos las principales innovaciones que trae consigo esta ley, cuya vigencia esta plantada a partir de 180 días contados de su publicación en el diario “El Peruano”.

     IV.1. Se amplían las operaciones de factoring a Recibos por Honorarios

 
El objetivo de la ley es promover el acceso al financiamiento a los proveedores de bienes y servicios a través de la negociación de facturas y recibos por honorarios. No sólo se aplicará a las facturas, facturas conformadas y títulos valores representativos de créditos, sino que ahora se podrá utilizar los recibos por honorarios que como sabemos no los emiten las empresas o comerciantes (personas naturales con negocio), sino que son emitidos por personas naturales que prestan servicios de manera independiente (rentas de cuarta categoría).

     IV.2. Se crea un nuevo título valor
Se permite incorporar a las facturas y recibos por honorarios una tercera copia para su transferencia a terceros o su cobro ejecutivo, a la cual se le denominará como FACTURA NEGOCIABLE.
La “Factura Negociable” es un título valor a la orden transmisible por endoso que se origina en la compraventa u otras modalidades contractuales de transferencia de propiedad de bienes o en la prestación de servicios e incorpora el derecho de crédiBustamanteto respecto del saldo del precio o contraprestación pactada por las partes.
Si bien no es propósito de la norma, en la práctica lo que se ha hecho al crearse este nuevo título valor es sustituir a la Factura Conformada, la cual, luego de una reforma legislativa, no tuvo mayor aceptación en el comercio, no obstante que se permitía su emisión para prestaciones de servicios pero sustentados sólo en facturas y no en recibos por honorarios.

     IV.3. Contenido de la Factura Negociable

Además de la información exigible por el Reglamento de Comprobantes de Pago establecidos por la SUNAT, la factura negociable deberá contener:

a) La denominación “Factura Negociable”.
b) Firma y domicilio del proveedor de bienes o servicios, a cuya orden se entiende emitida.
c) Domicilio del adquiriente del bien o usuario del servicio, a cuyo cargo se emite.
d) Fecha de vencimiento. A falta de indicación de la fecha de vencimiento en la Factura Negociable, se entiende que se entiende que vence a los treinta (30) días calendario siguientes a la fecha de emisión.
e) El monto total o parcial pendiente de pago de cargo del adquiriente del bien o usuario del servicio, que es el monto del crédito que la Factura Negociable representa.
f) La fecha de pago del monto señalado en el literal e), que puede ser en forma total o en cuotas. En este último caso, debe indicarse las fechas respectivas de pago de cada cuota.
g) La fecha y constancia de recepción de la factura así como de los bienes o servicios prestados.
h) Leyenda “Copia Transferible – No Válida para Efectos Tributarios”.
En caso de que la Factura Negociable no contenga la información requerida en el presente artículo, pierde su calidad de título valor; no obstante, la factura comercial o recibo por honorario conserva su calidad de comprobante de pago.

     IV.4. Incorpora el protesto a la Factura Negociable

Permite incorporar la cláusula de liberación de protesto, pero en el caso que se haya pactado el pago en cuotas, el acreedor podrá realizar el protesto notarial en la oportunidad del incumplimiento de cualquiera de ellas.

     IV.5. El mérito ejecutivo 

Para que la Factura Negociables goce del mérito ejecutivo se requiere lo siguiente:

a) Que no se haya consignado la disconformidad del adquiriente del bien o usuario de los servicios dentro del plazo de 8 días hábiles de recepcionada.
b) Que se haya dejado constancia en la Factura Negociable de la recepción de los bienes o de los servicios prestados, la que puede estar consignada en documento distinto que debe adjuntarse a la Factura Negociable. Para el caso de bienes, la constancia puede estar consignada en la guía de remisión correspondiente.
Esta constancia de recepción no implica la conformidad con los bienes adquiridos o servicios prestados.
c) El protesto o formalidad sustitutoria del protesto.

     IV.6. Necesidad que el deudor manifieste su conformidad en el título 

El deudor cuenta con 8 días hábiles para dar su conformidad o disconformidad con respecto al título, bienes o servicios adquiridos, de no hacerlo en dicho plazo se presume su aceptación irrevocable.
Si desea cuestionar la Factura Negociable o reclamar por el bien o servicio recibido, deberá comunicarlo por escrito. Pero en el caso que surjan vicios ocultos o defectos de manera posterior, podrá oponer las excepciones personales que le correspondan contra el emitente de la Factura Negociable o contra su endosatario en procuración.

     IV.7. Sanción por “Plus Petitio” 

Tanto al deudor como al acreedor, se le aplicará la “plus petitio”, esto es, la sanción económica por una actitud dolosa, ascendente a una indemnización idéntica al saldo pendiente de cancelación, más el referido saldo insoluto y adicionalmente un interés máximo convencional desde el vencimiento del título y la cancelación de la misma, cuando:

a) El adquiriente de bienes o usuario de servicios impugne dolosamente o retenga indebidamente la Factura Negociable.
b) El proveedor de los bienes o servicios, con el propósito de transferir el título valor a un tercero (factoring), oculte que el adquiriente impugnó la Factura Negociable o la calidad de los bienes o servicios.
Igualmente, en caso de que el pago de la factura comercial o recibo por honorario se pacte en cuotas, si el proveedorocultara dicha información referida a los pagos realizados por el adquiriente y por tal razón el legítimo tenedor del título valor no logra recuperar el monto financiado, este tiene la facultad de solicitar una indemnización por daños y perjuicios, similar a la establecida en los párrafos precedentes.

     IV.8. Prevención de lavado de dinero

Los adquirientes de Facturas Negociables deben verificar la procedencia de éstas. En todo caso, el adquiriente de los bienes o beneficiario de los servicios queda exonerado de responsabilidad por la idoneidad de quienes actúen como adquirientes de las Facturas Negociables.
Quienes adquieran Facturas Negociables adoptan medidas, metodologías y procedimientos orientados a evitar que las operaciones en que intervengan puedan ser utilizadas, directa o indirectamente, como instrumento para el ocultamiento, manejo, inversión o aprovechamiento de dinero u otros bienes provenientes de actividades delictivas o destinados a su financiación; o para dar apariencia de legalidad a las actividades delictivas o a las transacciones y fondos vinculados con las mismas; o para el lavado de dinero o activos o la canalización de recursos hacia la realización de actividades terroristas; o para buscar el ocultamiento de activos provenientes de dichas actividades.

Debe informarse a las autoridades competentes sobre cualquier operación sospechosa de lavado de dinero o activos o actividad delictiva.

     IV.9. Factoring electrónico

Finalmente, una vez que la SUNAT implemente la emisión electrónica de comprobantes de pago para generadores de rentas de tercera categoría, el sujeto emisor de tales comprobantes está facultado para realizar las operaciones de negociación o factoring de las mismas.

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Factoring: Tratamiento Contable y Tributario (1era Parte)

1. Definiciones previas

 
La definición de factoring no es del todo pacífica a nivel de los especialistas. Sin embargo, y excusándonos por la arbitrariedad en la selección de algunas definiciones, nos permitimos compartir las siguientes:

 
a) Se trata de un contrato que establece la prestación de una serie de servicios por parte de una entidad financiera (factor) a un determinado sujeto (cliente o también denominado, factorado) proveyéndole de financiación la cual se logra mediante la compra de la cartera de créditos que posea el factorado y que por lo general provienen de sus ventas, además de proveer de otros servicios complementarios.

 
b) Se define al contrato de factoring como el contrato en virtud una de las partes, denominada factor, adquiere la totalidad, o una porción, o una categoría de créditos (léase en términos simples, cuentas por cobrar) que mantiene la otra parte, denominada factorado o cliente, con sus deudores (estos deudores, vienen a ser los usuarios o compradores del factorado). El factor pues, se encarga de adelantar el importe de dichos créditos (según acuerdo de las partes, siendo que dicho adelanto es por un importe menor al crédito mantenido por el factorado).
Asimismo, el factor se encarga del cobro de los citados créditos y, de ser el caso, previo pacto entre las partes, asumirá (el factor) la posible insolvencia de los deudores (esto es, de los clientes del factorado). En este contrato, el factorado cede al factor (entidad financiera por lo general) los créditos de plazo no vencido que tiene frente a sus clientes o proveedores. Estos créditos resultan de operaciones habituales efectuadas por el factorado, pendientes de vencimiento. El factor, de esta manera, sobre la base de adquisición de los créditos del factorado, adelanta los importes respectivos, sea en forma inmediata o al vencimiento de los créditos. A su vez, puede convenirse que el factor asuma los riesgos de la cobranza o no (más adelante se abordará este tema al clasificar al factoring en uno “con recurso” o “sin recurso”)

 
c) El destacado tratadista Juan Farina define al contrato de factoring como un contrato financiero que se celebra entre una entidad financiera (sociedad factoring) y una empresa (factoreada) por lo cual la primera se obliga a adquirir todos los créditos que se originen a favor de la segunda en virtud de su actividad comercial, durante un determinado plazo. La sociedad de factoring puede asumir, si así lo pacta, el riesgo inherente a tales cobranzas, en cuyo caso percibirá sobre el monto total de los créditos cedidos una comisión en función del riesgo asumido.

2. Naturaleza Jurídica

 

Se puede decir que es un contrato de financiamiento en el cual concurren diferentes elementos que le otorgan ciertos matices, que muestran su particularidad respecto a otro tipo de contratos, como son: la cesión de créditos, un servicio de asesoría, el cobro de comisiones, como elementos principales. Por ello, el maestro Carlos Villegas, citado por Hundskopf, menciona lo siguiente: “el factoring es un contrato autónomo, distinto, que no debe ser asimilado a otros contratos tradicionales, no constituye una simple cesión de créditos, ya que, a la cesión de documentos va aparejada a otros servicios que el factor se compromete a prestar al cliente. Se distingue también del descuento, en
razón de que el Factoring produce una asunción del riesgo de la cobranza por parte del factor, ya que ha tenido la oportunidad de evaluar y seleccionar los créditos, no pudiendo repetir contra el cliente, a diferencia del descuento de letras en la que, de producirse una falta de pago, se le debita su importe en la cuenta corriente del descontante del documento”. Al respecto Farina no difiere mucho de Villegas al referirse a la naturaleza del contrato: “...Si bien aparece como una derivación de la cesión de crédito, también es cierto que sus finalidades exceden a las de dicho contrato, otorgándole características propias”.

 

2.1. ¿Es el factoring un contrato preparatorio?
Otro punto importante respecto a su naturaleza jurídica es lo referido a si dicho contrato resulta ser un contrato preparatorio o definitivo. Respecto a la primera posición se manifiesta que dicho contrato es un acuerdo preliminar al mencionar dos momentos: uno de oferta de un crédito al factor y el segundo será cuando se acepte el contrato, iniciándose la transferencia de créditos. La segunda posición, la cual es la más aceptada, indica que la formación del contrato de factoring implica una cesión de todos los créditos presentes y a futuro si lo pactaran. Al respecto el Dr.
Arias Schreiber manifiesta lo siguiente: “...contemplando todos los elementos presentes en el factoring –que no se limitan a la cesión de créditos sino que abarcan servicios de diversa índole– no hay nada que se oponga a considerarlo como un contrato definitivo cuya ejecución se verifica a lo largo del tiempo. A pesar de ello, coincidimos con García Cruces cuando sostiene que no obstante el carácter definitivo del factoring, no puede olvidarse que, en ocasiones, se configura el contrato de factoring no con carácter definitivo y traslativo, sino, por las razones que sean, como un contrato cuadro respecto a los posteriores negocios de cesión”.

 
3. Características del Contrato

 
Al ser un contrato muy empleado tiene rasgos característicos que Ulises Montoya los enumera como: “la adquisición en firme y con carácter irreversible de los créditos derivados del giro industrial, comercial o de servicios de la empresa cliente; la asunción de los riesgos de insolvencia de todos y cada uno de los deudores transmitidos; la prestación simultánea de servicios administrativos complementarios; la fijación del precio de la financiación en función de las tasas de interés vigentes en el mercado financiero y del plazo previsto para el pago de las facturas transferidas”. Sus particularidades también las podemos apreciar viendo cada uno de sus elementos:
 

3.1. Las partes: Los sujetos que actúan en este tipo de contratos de manera “directa” son: el cliente (factorado) y el factor; mientras que, de manera “indirecta”, podríamos decir que se involucra al deudor del cliente:

 
– El cliente: quien será el transferente de los créditos a favor del factor, que puede ser cualquier persona que necesita un financiamiento, a cambio de dicha acción el cliente recibirá el servicio de liquidación de su cartera.
– El factor: será una empresa de factoring o entidad bancaria debidamente autorizada por la SBS, que será la que asuma los créditos, previamente aprobados y quien además le brindará el servicio especializado de acuerdo a lo pactado.
– Los deudores del cliente: Son los deudores de los créditos materia de la cesión, quienes no intervienen en el contrato, pero que se ven involucrados en la relación como sujetos afectados, además que el mismo Reglamento
de factoring señala la obligación de ponerlos en conocimiento de la cesión realizada.

 
3.2. El objeto de la prestación: En principio lo que recibe el factor por la celebración del contrato son facturas: facturas conformadas y títulos valores representativos de deuda, así definidos por las leyes y reglamentos de la materia. El factor se hará cargo de dichos documentos y deberá procurar su cobro a fin de cubrir y obtener las ganancias del desembolso realizado a favor del cliente.
El cliente en cambio no sólo recibirá el dinero producto del desembolso que realice el factor a cambio de la cesión de los créditos a su favor, sino también recibirá servicios de asesoría enfocados al tratamiento de su área de cobranzas y de análisis de créditos, que inclusive puede llegar al caso de asumir riesgos por los créditos que sean aceptados por su asesoría como un seguro de deudas. Lógicamente el factor por brindar dicho servicio
cobrará una comisión extra sobre los desembolsos que se efectué por el adelanto
que se otorga al cliente por sus créditos.

 
3.3. Plazo: Es un elemento esencial de cualquier contrato, dicho elemento no se encuentra regulado por las normas relativas a los contratos de factoring, por tanto los límites respecto al plazo serán determinados por la voluntad de las partes. Ghersi señala, la necesidad de imponer
límites al contrato «en primer lugar, el evitar que las entidades financieras (factores) asuman compromisos sin límites, con los consiguientes perjuicios que ello pueda ocasionar; y en segundo lugar, la mutua conveniencia de poder liberarse las partes de un contrato que no respondió a los fines perseguidos”.

 
3.4. Servicios prestados por el factor: Debido a su naturaleza el factoring puede ser entendido no sólo como un simple contrato de financiación sino que además debe ser visto como un contrato que busca la eficiencia y la mejora de la operatividad de la compañía delegando funciones o buscando asesoría en el manejo de sus cobranzas. Los servicios que puede ofrecer el factor se pueden agrupar de la siguiente manera:

 
• Servicios de gestión: Son los servicios referidos al control y la contabilidad de los créditos por cobrar, a los cuales se les puede agregar los servicios de recuperación de deudas y atención de los reclamos. La importancia de este servicio se produce por varias razones como menciona García Cruces Gonzáles: “En primer lugar, porque supone un ahorro de costos, ya que se transforman costos fijos en variables. También por la calidad del servicio mismo, ya que ésta es siempre mayor por el rigor de la información con que actúa el factor. En último lugar, también es razón importante para afirmar la conveniencia de este servicio, el hecho de su incidencia contable. Las cuentas de clientes se sustituyen por las del factor que funciona como cuentas corrientes a semejanza de una cuenta bancaria en las operaciones factorizadas o sujetas a garantía, manteniéndose la terminología contable tradicional para las restantes”. 

 

• Servicios de garantía: Esta enfocado al riesgo de los créditos, que asume el factor como responsable de las consecuencias patrimoniales negativas derivadas de una posible insolvencia, lo que pasaría a ser un seguro de los cobros. Las ventajas que menciona respecto a este servicio, según García Cruces serían: “En primer lugar, implica una importante reducción del nivel de riesgo asumido, ya que, en caso de realizarse el daño, esto es, el impago por la insolvencia del deudor, las consecuencias patrimoniales de tal situación no recaerán sobre el cliente y logrará una certeza en el cobro que repercutirá beneficiosamente en el flujo financiero de su empresa”. A su vez menciona también que resultará beneficioso al factor, el reunir información respecto a la solvencia de terceros potenciales clientes.

• Servicios financieros: Como señala García Cruces, es una de las principales causas por las que el contrato de factoring se ha desarrollado en los últimos años. Dichos servicios se podrán dar en las siguientes formas: “En primer lugar, el factor puede movilizar el crédito cuando surja a la existencia, en cuyo caso el cálculo de intereses se hará en referencia a una fecha determinada con anterioridad y que responderá como fecha de vencimiento medio (maturity date). Pero, también el factor puede no realizar una financiación automática y sujetar la movilización, como es usual, al pacto de cuenta corriente presente en todos los contratos de factoring, de tal manera que el cálculo del interés se hará en función del maturity date, o bien, de la fecha en que pagará el
deudor del crédito cedido”. A pesar de ello, el servicio financiero tendrá un carácter optativo, respecto a los demás servicios que se brindan. A continuación mostramos un gráfico esquemático de la operación de factoring.

 

 

4. Clasificación del Factoring 

 

Dentro de la diversa clasificación del factoring recogemos la más relevante, a saber:

 
4.1. Factoring sin responsabilidad o sin recurso Bajo esta modalidad el factor adquiere las facturas o instrumentos de crédito, entendiéndose de allí en adelante que la relación jurídica se establece entre el factor y el deudor, asumiendo el Factor el riesgo del pago. Así las cosas, el Factor asume el riesgo crediticio del deudor. 

 

4.2. Factoring con responsabilidad o con recurso Bajo esta modalidad el factorado asume la responsabilidad del eventual incumplimiento del deudor, frente al factor. Así las cosas, bajo este escenario, el Factor no asume el riesgo crediticio del deudor, toda vez que aquél se puede dirigir contra el factorado. Cabe señalar que, en rigor, no se advierte transferencia de propiedad de los instrumentos de crédito (a guisa de ejemplo, facturas), por lo que en esencia nos encontramos frente a una operación de descuento, tal como lo denomina nuestra legislación

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